대법원, 법을 만인에 평등하게 적용 시켜야

지난 16일 대법원이 그 동안의 판례를 깨고, 정상적인 부부관계가 유지되는 경우에도 남편의 강제적 부부행위가 처에 대한 강간죄로 처벌될 수 있다는 결론을 내렸다. 부부 간에는 강간죄가 성립할 수 없다는 1970년 판결 이후 43년 동안 유지돼 오던 판례가 변경된 셈이다. 판례를 번복한다는 쉽지 않은 일이다. 간혹 번복되는 경우는 대부분 대법원에서 재심을 하는 것이 거의 관례적으로 되어 있다.

하지만, 한국이라는 묘한 나라는 이전 사례를 보더라도 1심이나 2심에서도 전의 판례를 뒤집는 경우가 비일비재 했다. 여기에는 판사의 개인적 성향이나 사상 등이 개입되었기 때문이라 보여 진다.

미국의 경우에는 기존의 판례를 번복하기 위해서는 대법관들이 합의를 이뤄 바꾼다. 그러나 이들은 기존 판결을 전적으로 부정하지는 않고, 합리의 원칙이라는 규칙을 수용하도록 해 환경과 여건이 바뀔 때마다 판례를 뒤집는 일이 발생하지 않도록 제도적 장치를 마련하다.

이번 대법원 전원합의체(재판장 대법원장 양승태, 주심 신영철 대법관)는 16일 아내를 위협해 강제로 성관계를 맺은 혐의(특수강간 등)로 기소된 A(45)씨에 대한 상고심(2012도14788) 판결에서 재판관 11대 2의 다수의견으로 징역 3년6월과 정보공개 7년, 위치추적 전자장치(전자발찌) 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 부부 사이에는 배우자와 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 폭행ㆍ협박에 의해 강요된 성관계를 감내할 의무는 없다"면서 "남편이 폭행이나 협박을 가해 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다"는 판결을 내렸다.

여성단체에서는 이날 공동 발표문에서 "대법원의 오늘 판결은 성범죄의 객체인 '부녀'에 아내가 포함되는가 하는 수준 낮은 논쟁을 끝내고 부부간 성적 학대 피해자들이 법적 구제를 요청하는 계기가 될 것"이라고 논평했다. 이어 여성단체들은 "그러나 이번 판결은 사건 피해자가 부부 관계였다는 점만 제외하면 새로울 게 없다"며 "심각한 수준의 폭행과 협박을 수반해야 강간으로 인정하는 기존 판결 관행에 부합할 뿐 아니라 특수강간죄의 기본 양형 기준에도 못 미치는 너그러운 판결"이라는 아쉬움을 내비치기도 했다.

여성단체들이 환영하는 분위기와는 달리 이 판결에 대한 남성들은 전적인 동의를 하기는 어렵다고 본다. 판결 직후 필자가 남성 직장인들 몇몇과 인터뷰를 가졌다. 남성들의 얘기로는 별다른 불만은 없다고는 했지만 이번 강간죄로 구속 된 남편의 뒷얘기에 대한 부연 설명이 전무한 부분에 대해서는 정확한 정황과 사유까지 밝혀주었으면 더 좋지 않았겠냐는 의견에는 입을 모았다. 남성들이 그 이유에 대해 거론한 것은 강간죄로 고소한 부인이 오랜 기간 밤늦게 귀가 했다는 대목을 보고 부부간의 불화나 혹은 부인의 외도로 인해 벌어 질 수 있다는 생각을 염두에 두었던 것은 아닌가 하는 생각이 들었다. 물론 폭행은 어떠한 말로도 정당화 될 수 없지만 그 부인의 행동이 남편에게 그런 빌미를 제공 한 주체 일 수도 있기 때문이다.

한 예로 필자의 지인 중에 이와 유사한 부부가 있다. 이들 부부는 결혼 생활을 하면서 그다지 나쁜 관계는 아니었다. 다만 굳이 문제로 삼고자 한다면 아마 남편이 어리숙 할 정도의 순수함 때문은 아니었나 생각된다. 남편의 어리숙한 행동에 부인은 직장 생활을 하며, 점점 밖으로 도는 생활의 연속이었다. 이러한 생활이 오래다 보니 그 부인은 외간 남자를 만났다고 한다. 그러면서 부인은 새벽녘이나 돼야 귀가 한다고 했다. 또 일찍 귀가하는 날은 대부분 생리를 하는 기간이었단다. 남편은 부부관계를 하고 싶어도 할 수 없는 상황이어서 이혼을 생각도 했지만, 자신의 와이프가 이혼에 응해 주지 않아 그만저도 쉽지 않았단다. 남성은 생물학적으로 여성보다 부부관계를 더 원하는 경우가 대부분이다. 이 남편이 더욱 난감해 한 것은 이전 정부가 성매매를 불법이라고 법제화를 시켜 놓은 상태이기에 이 남편의 고민 또한 작지 않다고 본다.

그렇다면 부부간에 강간을 합법화 한다는 판례를 내릴 정도의 사회적 분위기라면 먼저 유명무실한 간통죄부터 폐지하는 것은 어떠한가. 간통죄는 특이한 경우 아니면 경찰에서도 심하게 다루지 않는 것으로 알고 있다. 부부간 강간죄를 인정하면서 간통을 유지한다는 건 걷지도 못하는 아이가 뛰려고 하는 것과 별반 다를 게 없다. 유럽은 1927년 노르웨이를 필두로 1975년 프랑스를 마지막으로 간통죄가 폐지됐다. 또한 미국도 1960년대부터 몇몇 주를 제외하고는 간통죄를 폐지하였다. 그에 비해 부부 강간죄는 그 중 빠르다고 보는 미국도 1984년부터 시행 되었다.

현재 한국의 사회적 상황이 모두 여성에게 불리하다고 보는 시각이 많지만, 역지사지라고 입장을 바꾸어 보면 남성들도 단지 남자라는 이유로 피해를 보는 경우가 적지 않다. 우스개 소리로 한국은 여성이 남자를 강간한다고 강간죄가 성립되지 않는 걸로 알고 있다. 그러나 외국, 미국의 경우는 수십 년 전부터 이를 이미 시행을 해오고 있다. 또 여성 참정권만 해도 미국은 1920년에 인정되기 시작했으며, 한국은 해방 후 3년 뒤인 1948(이전은 일제시대이기에 의미 없음)년 시작 되었다. 그리고 한국은 전 세계적으로 존재하지 않는 여성가족부라는 특이한 부를 김대중 전 대통령 시절 만들어 현재도 존재하고 있다. 나열된 것만 봐도 현재 한국의 상황이 여성에게 꼭 불리하다고 할 수 있겠는가. 요즘은 여성의 사회적 활동이 남성과 비교하여 불이익을 받는 경우는 없다고 본다. 대법관이나 판사들이 명심해야 할 것은 모든 법은 약자를 위해서 존재한다고 하지만, 더 중요 시 해야 할 것은 법은 만인에게 평등해야 하다는 법의 기본 정신을 잊지 말아야 한다.